劳动争议司法解释(二)实施后,企业用工应重视的风险隐患及应对策略(上)

本文原载于「星奕律观」公众号(2025年9月),作者李晨兴律师。以下为原文转载,内容未作改动。本文为上篇,中篇、下篇随后发布。

从2025年9月1日开始,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称”司法解释(二)“)正式施行。新规的施行,引起了企业主们的高度关注,带来的共性问题如下:

“司法解释(二)实施后,企业用工到底有哪些风险点?” “今年效益不好,用工成本会不会有很大提升?” “现有的问题要怎么妥善解决,才能把风险降到最低?”

基于法律实务经验与司法解释(二)的规定,我们总结了6个最常见的用工风险隐患,每个隐患都可能导致企业承担巨额赔偿责任。本文(上篇)先拆解4个风险隐患。

隐患1:试用期不签合同,一个疏忽=双倍工资

王总开了一家小型设计公司,招聘设计师时约定试用期3个月,等转正后再签劳动合同。试用期结束后,员工离职。1个月后,公司收到仲裁通知:员工要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资,共计4.4万元。

王总困惑:“试用期不是考察期吗?还没决定要不要他,为什么要签合同?”

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定,试用期必须包含在劳动合同期限内。 如果只签”3个月试用期合同”,那试用期根本不成立,这3个月就是劳动合同期限。

第八十二条进一步明确:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资从第2个月计算到第12个月,最多11个月。

假设员工月薪4000元,二倍工资就是4.4万元。如果10个员工都采用此操作,一旦发生争议,就是44万元。

值得注意的是,员工离职后1年内都能主张权利。 企业以为”员工走了就没事了”,结果可能在1年后突然收到仲裁通知。

合规建议:

• 员工入职当天或第1周内必须签订书面劳动合同
• 合同中明确约定合同期限(如3年)、试用期3个月(包含在3年内)、试用期工资(正式工资×80%,且不低于最低工资标准)、明确转正条件
• 同时建立劳动合同管理台账,记录每个员工的合同签订日期、到期日期,提前30天通知续签或不续签

风险隐患2:挂靠协议对外无效,连带责任跑不掉

赵老板开了一家运输公司,允许5辆货车挂靠在公司名下。挂靠协议写得清清楚楚:车辆由车主实际控制,用工责任由车主承担。

其中一辆货车的司机起诉,要求赵老板支付未缴社保、加班费、经济补偿金共计12万元。赵老板拿出挂靠协议:“我们合同写得清清楚楚,用工责任归车主,跟我有什么关系?”

法院判决:赵老板承担连带责任。

因为《司法解释(二)》第二条明确,用人单位以挂靠等名义与其他单位或个人签订协议,劳动者向用人单位主张权利的,用人单位应当承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条也明确,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

核心要点是:挂靠协议只能约束协议双方,不能对抗第三人(劳动者)。

由此产生的法律后果包括:挂靠方未缴社保时用人单位连带补缴;拖欠工资时连带支付;违法解除时连带支付经济补偿或赔偿金;员工工伤时连带支付工伤待遇;挂靠方没钱赔偿时用人单位全额赔付。

合规建议:

• 不接受挂靠。将挂靠方变为分公司(用人单位完全控制)或建立正式合作关系(业务合作,不是挂靠)
• 如果必须接受挂靠,严格审查挂靠方的资质和用工合规情况,同时要求挂靠方缴纳保证金、购买雇主责任险

风险隐患3:没执照就招人,员工可以直接告你个人

李老板开了一家淘宝店卖茶叶,月营业额约15万元,为了节省成本没有办理营业执照,直接招聘了2个员工打包发货。员工离职后,起诉要求支付未缴社保、二倍工资、经济补偿金。

李老板:“我是电商,网上开店也要办执照吗?再说了,员工应该告公司,为什么要告我个人?”

法院判决:李老板(出资人)承担连带责任,赔偿员工8万元。

因为《司法解释(二)》第一条明确,劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工发生争议,列用人单位与出资人为共同诉讼当事人。 这意味着没有营业执照就招人,员工可以直接告用人单位和出资人,出资人承担连带责任。所有债务和责任由出资人个人承担,没有公司作为风险隔离。

有的电商经营者说,电商有例外情况,月销售10万元以下就可以。事实上,例外情况非常严格,只包括”自产农副产品”销售、“家庭手工业产品”销售、符合”零星小额交易”标准。月销售额不超过10万元只是税务优惠,不代表可以不办营业执照。

合规建议:

• 先办执照,再招人。个体工商户或有限公司均可,执照是”合法经营”的证明,也是”风险隔离”的工具

风险隐患4:社保需缴纳,员工承诺放弃缴纳社保明确无效

张老板开了一家小型加工厂,有20个员工。为了降低成本,在劳动合同里加了一句话:员工本人承诺无需缴纳社会保险费,每月发放社保补贴500元。员工签字了,张老板以为这样就安全了。

结果一个员工离职,起诉要求补缴5年社保共计9万元,外加滞纳金3万元,支付经济补偿金1.5万元。更可怕的是,这个员工告赢了,其他10余个员工也跟着去告,要求全员补缴,最终补缴金额超过180万元,工厂直接遇到流动性危机。

张老板:“员工都签字承诺了,怎么还能告我?”

《司法解释(二)》第十九条明确规定:用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的,人民法院应当认定该约定或者承诺无效。 用人单位未依法缴纳社会保险费,劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的,人民法院依法予以支持。

也就是不管你让员工签了什么承诺书、不管合同里怎么约定、不管员工当时是不是自愿签的,只要约定无需缴纳社保统统无效。

未缴社保的需要补缴本金加滞纳金,滞纳金按日万分之五计算,一年就是18.25%。某公司补缴社保9000余元并缴纳滞纳金8000余元,滞纳金接近本金金额。某机械厂因全员按最低基数缴费被追缴5年差额+滞纳金,总计赔付87万元。

最可怕的是全员补缴的”连锁反应”。 一个员工告赢了其他员工会看到”原来可以要回来”,然后一个接一个去告,这不是个案而是批量诉讼。

合规建议:

• 按照法律规定为员工足额缴纳社保。从用工之日起30日内办理社保登记,按实际工资缴纳(不按最低基数),为所有员工缴纳
• 不要用”员工承诺不缴社保”,承诺无效,反而留下违法证据
• 如果负担重,可以申请逐年补缴历史欠账,避免一次性补缴

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拆解完前面4个风险隐患,不少企业主的第一反应是:“这些合规成本太高了,有没有什么变通的方法可以降低成本?”

于是,一些新的用工方式开始在市场上流行:大量雇佣退休人员、使用灵活用工平台、把员工变成”个体工商户”……

这些方法看起来是”变通之道”,但它们真的安全吗?

中篇,我们来分析这些”变通方法”在法律层面可能存在的风险。